Cuestiones en relación con el ejercicio de la actividad sindical bajo el estado de alarma declarado para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el covid-19.
- Planteamiento del problema.
- Definición de posibles interpretaciones y normas objeto de aplicación.
- Posible interpretación derivada de la aplicación de la doctrina jurisprudencial respecto del derecho de reunión y manifestación.
- Actuaciones sindicales presenciales.
- Conclusiones.
1. Planteamiento del problema.
El presente documento trata de ilustrar como aproximación jurídica al presente momento, la situación respecto del ejercicio de la actividad sindical bajo el estado de alarma declarado con ocasión de la crisis sanitaria ocasionada por el covid19.
Que, en principio, los derechos fundamentales y su ejercicio, y, en particular, los derechos y actividades relacionadas con el derecho de libertad sindical, se encuentran incólumes y sin afectación alguna.
No obstante, el concreto ejercicio si que se va a encontrar con límites que no provienen en sentido estricto del estado de alarma o de las normas de desarrollo incluyendo las normas de prestación laboral y de protección sanitaria, sino de la interpretación del mismo, así como, con la efectividad de aplicación de elementos tales como las medidas de distanciamiento social o incluso ajenas a la propia regulación tanto del meritado estado de alarma como de cualquier otra norma, así como, por decisiones unilaterales de las gerencias empresariales o de gobernanza de empleadores públicos.
Por tanto, nos vamos a encontrar con negativas al acceso a los medios telemáticos de la empresa, o a los locales de actividad sindical, o la paradójica de que los CFSE (Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado) que mandan desalojar unas oficinas de una empresa por una actuación sindical no intervienen cuando en la prestación laboral se incumplen las mismas medidas de distanciamiento o se pone en peligro la salud pública, o limitaciones a actuaciones de protesta o al ejercicio del derecho de reunión y manifestación.
2. Definición de posibles interpretaciones y normas objeto de aplicación.
Que, en primer lugar, debemos destacar que el derecho a la libertad sindical, está reconocido y amparado por el artículo 28 de la Constitución española, así como, por el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), así como, el amparo del mismo derecho de libertad sindical y de derecho de huelga en los artículos 8.d del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), artículo 6 de la Carta Social Europea y artículo 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Que la meritada libertad sindical ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional que ha declarado reiteradamente, en virtud de una interpretación sistemática de los arts. 7 y 28 CE, efectuada según el canon hermenéutico del art. 10.2 CE, que llama a los textos internacionales ratificados por España –en este caso, Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núms. 87 y 98, señaladamente–, que la enumeración de derechos efectuada en el primeramente referido precepto constitucional no se realiza con el carácter de numerus clausus , sino que en el contenido de dicho precepto se integra también la vertiente funcional, es
decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores; en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden (por todas, SSTC 94/1995, de 19 de junio, F. 2; 308/2000, de 18 de diciembre, F. 6; 185/2003, de 27 de octubre, F. 6, y 198/2004, de 15 de noviembre, F. 5) (negritas y subrayados propios).
Las anteriores expresiones del derecho fundamental (organizativas o asociativas y funcionales o de actividad) constituyen su núcleo mínimo e indisponible, el contenido esencial de la libertad sindical. En particular, en coherencia con la vertiente funcional del derecho, la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) establece que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical [art. 2.1 d)] y, de otra parte, que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de su libertad sindical, tienen derecho a desarrollar actividades sindicales en la empresa o fuera de ella [art. 2.2 d)].
Así, dicho Tribunal Constitucional ha establecido el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores; en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden (por todas, SSTC 94/1995, de 19 de junio, FJ 2; 308/2000, de 18 de diciembre (, FJ 6; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6, y 198/2004, de 15 de noviembre, FJ 5).
Que el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, tal como el mismo viene reconocido constitucionalmente, recoge dicha fuerza vinculante, que se plasma en la legislación ordinaria, de un lado, en el ámbito de la negociación colectiva laboral (art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores) y, en relación a las administraciones públicas, en los arts. 32.2 y 38.10 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Debemos destacar que, en ese contenido esencial, se encuentran otros derechos también reconocidos constitucionalmente, como el derecho a la negociación colectiva, el derecho al planteamiento de conflictos colectivos y el derecho de huelga.
No obstante, no toda infracción del derecho a la negociación colectiva implica necesariamente una violación del derecho a la libertad sindical, requiriéndose que sea de especial relevancia y de trascendencia en relación a la actividad sindical a desarrollar, así se pronuncia la STC 127/2019, de fecha 31 de octubre de 2019.
Que, como antecedente, debemos recordar el RD 1673/2020, estado de alarma dictado ante el conflicto con los controladores aéreos, y que estableció que Las circunstancias extraordinarias que concurren por el cierre del espacio aéreo español como consecuencia de la situación desencadenada por el abandono de sus obligaciones por parte de los controladores civiles de tránsito aéreo, impiden el ejercicio del derecho fundamental mencionado y determinan la paralización de un servicio público esencial para la sociedad como lo es el servicio de transporte aéreo.
Se produjo durante la negociación colectiva, y tratándose de una actuación realizada por quien además de administración, tenía la cualidad de empleador público, y ante una alegada, por el Gobierno, baja coordinada colectiva y abandono de puestos de trabajo, dictó el meritado estado de alarma y se militarizó la actividad.
Dicha actuación llegó al Comité de Libertad Sindical de la OIT que concluyó El Comité desea recordar que el principio de negociación libre y voluntaria y en particular que «los órganos del Estado no deberían intervenir para modificar el contenido de los convenios colectivos libremente concluidos [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, quinta edición, 2006, párrafo 1001]. El Comité constata sin embargo que el control del tráfico aéreo es un servicio esencial en el sentido estricto del término [véase Recopilación, op. cit., párrafo 585] y que en tales servicios no es incompatible con los principios de la negociación colectiva ciertas intervenciones de las autoridades. En particular, el Comité ha considerado por ejemplo que el recurso de arbitraje obligatorio cuando las partes no llegan a un acuerdo en la negociación colectiva es admisible en el marco de los servicios esenciales en el sentido estricto (aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro, la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población).
Finalmente, ante el abandono del conflicto, se produjo esta decisión que no concluyó en sentido estricto, valorando ese caso concreto declarando que observando que con posterioridad a la queja las partes acordaron designar un árbitro para solucionar sus diferencias y que el laudo arbitral de este árbitro incluye el texto del segundo convenio colectivo entre USCA y AENA con vigencia a partir de marzo de 2011, el Comité decide no proseguir con el examen de este caso.
Igualmente, debemos invocar la Carta Social Europea, que ampara el derecho a la actividad sindical.
Así, ante la reforma laboral de 2012, el Comité constató el incumplimiento del Gobierno del derecho de libertad sindical, al no haber establecido un procedimiento de consulta con las organizaciones sindicales antes de aprobar la reforma laboral.
El Comité concluyó que la situación en España no está en conformidad con el artículo 6 de la Carta de 1961, entre otros motivos, por haberse aprobado el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012, que afectaban de forma muy directa a la negociación colectiva, sin consulta de los sindicatos y las organizaciones patronales. Declaraba que “(…)el Comité considera en este contexto que las medidas adoptadas en España son desproporcionadas en relación con los objetivos perseguidos y, por tanto, no cumplen con las condiciones establecidas por el artículo 31 de la Carta de 1961.”
Debemos, no obstante, traer aquí la referencia del artículo 31 de la Carta Social Europea que permite restricciones aplicables a este caso, y así, establece que Los derechos y principios enunciados en la parte I, una vez llevados a la práctica, así como su ejercicio efectivo con arreglo a lodispuesto en la parte II, no podrán ser objeto de restricciones o limitaciones que no estén especificadas en las partes I y II, salvo las establecidas por la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática para garantizar el respeto de los derechos y libertades de terceros o para proteger el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o las buenas costumbres (negrita y subrayado propio).
Aunque si bien lo anterior, en el párrafo siguiente establece, Las restricciones permitidas en virtud de la presente Carta a los derechos y obligaciones reconocidos en ella no podrán ser aplicadas con una finalidad distinta de aquella para la que han sido previstas.
Que una vez señalados los antecedentes previos y el marco de protección de nuestra libertad sindical debemos acudir al estado de alarma actual y a las medidas restrictivas de circulación y de la prestación laboral, así como la catalogación como actividad esencial de la actividad sindical.
El estado de alarma ha sido dictado inicialmente en el RD 463/2020, siendo prorrogado posteriormente, al momento de emitir este informe, hasta el 24 de mayo de 2020, por medio del RD 514/2020.
El mismo, con base en el artículo 116 de la Constitución española, y lo regulado en la Ley Orgánica que regula los estados de alarma, excepción y sitio, LO 4/1981, de 1 de junio.
Así, se recoge expresamente la regulación del estado de alarma de los artículos 4 a 12 de la referida norma LO 4/1981.
En el artículo 11 se recogen las medidas, básicamente, limitar la circulación o permanencia en horas y lugares o establecer requisitos para ambos, practicar requisas de bienes e imponer prestaciones personales, intervenir y ocupar industrias, fábricas, talleres, locales, exceptuándose los domicilios privados, limitar o racionar el uso de servicios o los artículos de primera necesidad o establecer órdenes respecto del abastecimiento de los mercados.
Que se regula, especialmente en el artículo 10 de la misma, que el incumplimiento o resistencia será sancionado conforme a lo dispuesto en las leyes.
Que, en tal sentido, se han recogido como esas “leyes” de aplicación, han sido básicamente 4 textos normativos, el de protección de la seguridad ciudadana, el de protección civil, ley general de salud pública y código penal.
El estado de alarma dictado se ha basado en los apartados b y d del artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981, con base en crisis sanitaria y ante riesgo de desabastecimiento de primera necesidad.
Que el RD 463/2020 ha establecido en su apartado 5.2 las comprobaciones a realizar por los agentes de la autoridad respecto de personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos.
En el artículo 7 se ha establecido la principal limitación al establecerse la limitación de personas del uso de vías de uso público si bien se ha mantenido frente al confinamiento, en el apartado c) la posibilidad de desplazamiento y de utilización de las vías de uso público de prestación laboral, profesional y empresarial.
Debe tenerse igualmente en cuenta, en lo que se ha conocido como desescalamiento, o fases de apertura de dichas limitaciones, en especial, aunque no únicamente, la Orden SND 399/2020 y la Orden TMA 400/2020, que establecen determinadas medidas de flexibilización para los territorios de Galicia, Asturias, Cantabria, País Vasco, La Rioja, Navarra, Aragón, Extremadura y Murcia, así como de Canarias y Baleares, donde se suman todas las islas a las que ya estaban en fase 1 en ambos archipiélagos, y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.
También se debe completar lo anterior con el reconocimiento expreso realizado en la Orden SND 307/2020, de 30 de marzo, que interpretando el RDley 10/2020, que reconoce dentro de las actividades esenciales en su artículo 3 como carente de limitación la representación sindical y patronal.
3. Posible interpretación derivada de la aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial.
Que, en relación con el ejercicio y la interpretación de los derechos fundamentales de la anterior normativa regulada para la crisis sanitaria del covid19, y que puedan ser de aplicación, no existe interpretación jurisprudencial alguna, o, desde luego no nos consta, en la medida en que los propios pronunciamientos jurisdiccionales producidos con ocasión del 1 de mayo no han tratado la conjunción del derecho de reunión y manifestación con la propia actividad sindical.
Que, debemos destacar, que las sentencias dictadas en relación a la celebración de las manifestaciones del día 1 de mayo analizaron la posibilidad de celebrar éstas, pero, especialmente, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, ATC (Auto del Tribunal Constitucional), no valoró la afectación del derecho a la libertad sindical, en la medida en que el cauce procesal estaba referido específicamente al derecho de reunión y, por tanto, el Tribunal Constitucional dejó fuera tal valoración y amparo al ser de cognición limitada la vía procesal únicamente, respecto del derecho de reunión.
Así, podríamos referir que básicamente las resoluciones han sido contrarias a la posibilidad de ejercer el derecho de manifestación bajo el estado de alarma, y así son múltiples los supuestos, tanto el ATC de 30.04.2020, como las resoluciones de los Tribunales Superiores de Madrid, Navarra (número 70/2020), Galicia o Castilla y León.
Se han producido dos resoluciones que han amparado la celebración del derecho de reunión y manifestación, la STSJ de Aragón de fecha 30.04.2020, así como la de STSJ número 69/2020 de Navarra.
Debemos concluir que se ha fijado que el estado de alarma no ha suspendido el derecho de reunión y manifestación, sino que éste debe ser ejercido manteniendo los criterios sanitarios, de distancia social y de prevención sanitaria de impedir o tratar de impedir la propagación del covid19 y establecer medidas para evitar que éstas actuaciones conlleven el contagio del mismo.
También, no debemos obviar a numerosos actores partidarios quienes plantean un supuesto apoyo a derechos fundamentales y que han sido quienes siempre los han negado, han impedido y deslegitimado.
Podemos recordar que, por ejemplo, a la CGT, se le han impedido manifestaciones fuera de la acera, un jueves de julio por la tarde, por supuestamente dificultar la salida a una segunda residencia en una calle accesoria de Madrid, así que, valoremos cómo y de qué forma se articula ese derecho a la protesta y a la libertad de expresión siempre coartados y con una muy deficiente calidad democrática en nuestro estado, muy previa al estado de alarma y precisamente por quienes pretender ahora ser abanderados del mismo.
Así, las diferentes resoluciones dictadas en relación al derechos de reunión y manifestación antes citadas, lo que hacen es analizar el ejercicio del derecho de reunión para salvaguardar las medidas sanitarias en amparo del covid19, y deben tenerse en cuenta a futuro, para evitar se nos denieguen actuaciones sindicales.
Éstas valoran elementos como las de permitir el acceso a los centros hospitalarios de referencia, establecer medidas de desinfección, medidas de control del distanciamiento social, medidas de respeto a la salud, medidas de control específico para evitar contagios, lo que deberá tenerse en cuenta de cara a permitir el aparo de nuestras actuaciones sindicales.
Que, por tanto, deberemos defender que los derechos de nuestra actividad sindical se mantienen incólumes, si bien hay que tratar de mantener nuestra actividad sindical, que está reforzada por tratarse de actividad esencial, y por tener amparo, pero ligada al resto de principios aplicables, que a posteriori trataremos de detallar.
Que, si bien, el marco por tanto debería ser en favor de la interpretación para el ejercicio de la actividad sindical, del ejercicio de derechos fundamentales, puede que en la práctica sea de interpretación muy limitativa y restrictiva y los supuestos del 1 de mayo han sido un ejemplo.
Debemos recordar, que tanto las delegaciones y subdelegaciones de gobierno, y la propia Jurisprudencia respecto del derecho de reunión, previamente al estado de alarma han sido en numerosas ocasiones restrictivas del ejercicio del derecho de reunión por medio de priorizar bien el derecho de libre circulación del resto de la ciudadanía, bien elementos tales como el riesgo de alteración del orden público, o exigencias relacionadas con peticiones de seguros, o limitaciones constriñendo su ejercicio a un único carril de la calzada, o a no poder utilizar la calzada, limitando gravemente el ejercicio del derecho de reunión y manifestación, y, convirtiendo lo que es la mera comunicación del ejercicio del derecho de reunión y manifestación, en una cuasiautorización previa.
Que, por tanto, deberemos combinar en la actuación sindical y en el ejercicio de derechos fundamentales, para hacer efectivo su ejercicio, eludir o tratar de sortear las limitaciones que ya antes se trataban de imponer con aquellas nuevas que pueden ser impuestas.
Así, con la humildad de que lo que se escribe es una mera aproximación realizada por quien esto informa, sin mayor soporte de autoridad, ni pronunciamientos jurisprudenciales que lo amparen, creo podemos extraer algunas conclusiones.
Así, deberemos de analizar la realidad siguiendo algunos criterios que trataré de desarrollar brevemente sin poder resolver todos y cada uno de los supuestos, que deberán llevar a la casuística concreta.
La actividad sindical debe mantenerse, si bien es evidente que al igual que está fijada la prioridad del teletrabajo, la prioridad de esta actividad será también telemática.
Así, si bien existía determinada Jurisprudencia respecto de la utilización de medios telemáticos de la empresa, ésta deberá revisarse y hacerse más amplía y permisiva para la actividad sindical que la existente ante de esta nueva realidad.
Si la actividad telemática no nos es útil sindicalmente, deberemos acreditar y tratar de preconfigurar previamente, bien haberla intentado, bien haberla desarrollado sin la posibilidad de acceder a documentación, a la plantilla por carencia de medios, etc…
Habrá igualmente que acreditar siempre la necesidad de que sea presencial, y establecer criterios de proporcionalidad, racionalidad y oportunidad, y humildemente, al menos cuando se tenga el riesgo de tener que judicializar el poder realizar tales prácticas, habrá que establecer paralelismos con la propia prestación laboral.
Mientras se escribían estas líneas llegaban consultas sobre utilización de locales sindicales, pues bien, éstas actuaciones deben ampararse, pero obviamente tendremos que establecer coberturas tanto de horarios escalonados, distanciamiento sanitario, medidas de prevención como desinfección, medidas sanitarias de protección, etc,….
Ello no debe conllevar, y más cuando se presta la relación laboral presencialmente, que la actividad sindical no se realice, pero para evitar que amparándose en la situación de pandemia ésta sea eliminada por quienes nunca la han permitido, siempre la han dificultado o, al menos, nunca la han favorecido, está bien tener presente las excusas y exigencias que se nos van a trasladar.
Por eso, y tomándolo como ejemplo, estaría bien poder preconstituir que hay afiliación que se ha dirigido a nosotros reclamando actuaciones (información, asesoramiento, acompañamiento, etc…), porque los medios telemáticos no llegan a la plantilla, o que hay quienes reclaman nuestra actuación (presencial para acompañar a finiquitos, firma de comunicaciones, etc,…), habrá que acudir al local sindical, centro de trabajo, etc…
respetando el distanciamiento sanitario y las medidas higiénicas, que eviten se nos pueda denegar su utilización.
Las actuaciones, de no ser permitidas, deberá defenderse el ejercicio efectivo de dicho núcleo esencial de la libertad sindical y de no permitirse acudir bien a la Inspección de Trabajo, bien a la jurisdicción social.
4. Actuaciones sindicales presenciales.
Que, por tanto, deberemos combinar en la actuación sindical y en el ejercicio de derechos fundamentales, para hacer efectivo su ejercicio, eludir o tratar de sortear las limitaciones que antes se trataban de imponer con aquellas nuevas que pueden ser impuestas.
Así, con la humildad de que lo que se escribe es una mera aproximación realizada por quien esto informa, sin mayor soporte de autoridad, ni pronunciamientos jurisprudenciales que lo amparen, creo podemos extraer algunas conclusiones.
Así, deberemos de analizar la realidad siguiendo algunos criterios que trataré de desarrollar brevemente sin poder resolver todos y cada uno de los supuestos, que deberán llevar a la casuística concreta.
La actividad sindical debe mantenerse, si bien es evidente que al igual que está fijada la prioridad del teletrabajo, la prioridad de esta actividad será también telemática, pero no única o exclusivamente.
Así, si bien existía determinada Jurisprudencia respecto de la utilización de medios telemáticos de la empresa, ésta deberá revisarse y hacerse más amplía y permisiva para la actividad sindical que la existente ante de esta nueva realidad.
Si la actividad telemática no nos es útil sindicalmente, deberemos acreditar y tratar de preconfigurar previamente, bien haberla intentado, bien haberla desarrollado sin la posibilidad de acceder a documentación, a la plantilla por carencia de medios, etc…
Habrá igualmente que acreditar siempre la necesidad de que sea presencial, y establecer criterios de proporcionalidad, y humildemente, al menos cuando se tenga el riesgo de tener que judicializar el poder realizar tales prácticas, habrá que establecer paralelismos con la propia prestación laboral.
Mientras se escribían estas líneas llegaban consultas sobre utilización de locales sindicales, pues bien, éstas actuaciones deben ampararse, pero obviamente tendremos que establecer coberturas tanto de horarios, distanciamiento sanitario, medidas de prevención como desinfección, medidas sanitarias de protección, etc,….
Ello no debe conllevar, y más cuando se presta la relación laboral presencialmente, que la actividad sindical no se preste, pero para evitar que amparándose en la situación de pandemia ésta sea eliminada por quienes nunca la han permitido, siempre la han dificultado o, al menos, nunca la han favorecido, está bien tener presente las excusas y exigencias que se nos van a trasladar.
Por eso, y tomándolo como ejemplo, estaría bien poder preconstituir que hay afiliación que se ha dirigido a nosotros reclamando actuaciones, justificar que los medios telemáticos no llegan a la plantilla, o que hay quienes reclaman nuestra concreta actuación presencial, que la presencia está justificada y es proporcional y razonable, etc.., y habrá que acudir, bien al local de la representación, a los espacios sociales de la empresa, etc…..respetando distanciamiento social y estableciendo medidas higiénicas, que eviten se nos pueda denegar su utilización.
Debemos en cualquier caso, también cuestionar las limitaciones, si una parte de la empresa está teletrabajando y hay ahora espacios libres en la empresa, es obvio, podrán ser utilizados sindicalmente para permitir la actividad sindical con todas las garantías de distanciamiento y desinfección, que pueda no permitir el local sindical por sus dimensiones o disposición. Si ahora no se utiliza la sala de juntas, o el espacio que antes era comedor-cafetería social, pues ahora se podrá disponer o reclamar su uso para esa actividad con respeto a las medidas de distanciamiento.
Las actuaciones, de no ser permitidas, tras la defensa y acreditación de intento de su ejercicio efectivo, de ser parte de dicho núcleo esencial de la libertad sindical y de no permitirse o limitarse gravemente su eficacia, acudir bien a la Inspección de Trabajo, bien a la jurisdicción social.
5. Conclusiones.
Que, en relación a lo anteriormente expuesto debemos concluir que el ejercicio de la actividad sindical permanece inalterado, pero que debe adecuarse a las medidas tanto de distanciamiento social, de protección sanitaria y, en menor medida, de articulación de las limitaciones propias del estado de alarma o de la priorización de la actividad no presencial, pero, estamos ante una cuestión que se basa fundamentalmente en una valoración casuística, tanto de la actual realidad de la concreta empresa, del sector, de las administraciones a interpelar, de la normativa aplicable, de las posibilidades de actuar por otros medios o de garantizar medidas sanitarias de desinfección y de protección, para poder defender los intereses colectivos y el ejercicio del derecho colectivo.
Que, en conclusión, como en otras crisis, a más crisis, más derechos, pero siempre tratando de garantizar el acreditar que no pueda haber excusas que permitan que se impida o limite gravemente nuestro ejercicio.
