El TS declara que, aunque una actividad constituya parte de su núcleo central de actividad, puede ser lícitamente subcontratada siempre que no constituya una cesión ilícita de trabajadores. Por ello, el convenio aplicable a la empresa contratista o subcontratista no es el aplicable a la empresa principal, salvo que la negociación colectiva establezca otra cosa.
La empresa, una cadena hotelera, ha externalizado en otra empresa la gestión, supervisión y control del servicio de limpieza de las habitaciones. Una de las trabajadoras, que había sido elegida representante de los trabajadores, es despedida. El juzgado declara la nulidad de su despido y que el convenio colectivo aplicable en las consecuencias de la nulidad era el de hostelería de la provincia de Sevilla y su categoría la de camarera de pisos. La empresa presenta recurso de suplicación solicitando que se declare que el convenio colectivo aplicable es el de hostelería de la provincia de Sevilla y que su categoría la de limpiadora. Al ser desestimado, presenta recurso de casación para la unificación de doctrina.
Por tanto, la cuestión que se plantea consiste en determinar, es si, a efectos de la fijación de la categoría y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del despido de la trabajadora, el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza o el de hostelería.
EL TS recuerda que el ET regula la posibilidad de que las empresas externalicen una parte de su proceso productivo. Y recuerda que la legislación vigente (ET art.42) no obliga a que los trabajadores/as de la empresa contratista o subcontratista tengan las mismas condiciones salariales que las que tendrían de haber sido contratados directamente por la principal y tampoco a aplicar el convenio colectivo de la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de la principal. No obstante, señala que, en ocasiones, la negociación colectiva ha establecido la equiparación de las condiciones salariales de los/as trabajadores/as de las empresas contratistas o subcontratistas en los supuestos en los que empresa principal decidiera proceder a subcontratar parte de su actividad.
En cuanto que en el supuesto enjuiciado la obligación de equiparación de las condiciones salariales no existía en el momento de los hechos enjuiciados- que sí se ha establecido con posterioridad-, el TS concluye que el convenio colectivo aplicable es el de limpieza y no el de hostelería. En efecto, señala el TS que, aunque la actividad contratada por la cadena hotelera -limpieza de habitaciones- constituye parte de su núcleo central de actividad, puede ser lícitamente subcontratada siempre que no se ocurra en una cesión ilícita de trabajadores, por lo que el convenio aplicable a la empresa contratista o subcontratista no es el aplicable a la empresa hotelera principal y a los trabajadores por ella directamente contratados, sino el que resulte de aplicación a la empresa contratista o subcontratista. Asimismo, el TS considera que, el acuerdo de hostelería cuya aplicación pretende la trabajadora solo incluye entre su ámbito de aplicación las empresas que realizan actividades de hospedaje o alojamiento de clientes, y no es esta la actividad que realiza la empresa contratista o subcontratista que es la gestión externalizada de lo que en los establecimientos que lo hacen con personal propio se denomina departamento de pisos.
Por todo ello, el TS estima el recurso casando y anulando la sentencia del TSJ declarando que el convenio colectivo aplicable a efectos de la fijación de la categoría y del salario regulador derivado de las consecuencias derivadas de la nulidad del despido es el de limpieza.
Nota.
Voto particular de la magistrada Rosa Virolés que considera que el resultado de la externalización de los servicios de limpieza y mantenimiento de habitaciones, en el que se encuentran las denominadas camareras de pisos, servicio prestado mayoritariamente por mujeres, no es otro que un beneficio económico empresarial a costa de una rebaja en los salarios de las personas trabajadoras. La magistrada, aplicando también la perspectiva de género, considera que al caso concreto debió de aplicarse el convenio colectivo de hostelería y no el de limpieza. Lo contrario vulnera el principio de igualdad efectiva que nuestro ordenamiento consagra, y aboca al colectivo externalizado a la precariedad de las condiciones laborales, al denominado dumping social.
